Arbitragem é uma palavra de origem francesa arbitrage, ação de arbitrar, por influência do francês na diplomacia, mas com raízes no latimarbitrare, observar, examinar, julgar, verbo ligado a arbitre, testemunha, earbitrium, testemunho. (SILVA, 2011).
O arbitramento é um mecanismo alternativo usado para solucionar conflitos, neste instituto as partes, por meio de um contrato prévio, pactuam resolver as querelas num tribunal de arbitragem, onde um ou mais árbitros julgarão de acordo com o que foi contratado.
Assevera José Celso Martins, que a arbitragem era utilizada na Antiguidade e na Idade Média entre cavaleiros, barões, proprietários feudais e entre soberanos distintos, pois representava um caminho mais adequado para evitar-se uma confrontação bélica, na esfera do Direito Internacional Público.
Anteriormente, no Brasil, a arbitragem era prevista, tão somente, nosartigos. 1.037 a 1.048 do Código Civil, fazendo menção ao compromisso e nos artigos. 1.072 a 1.102 do Código de Processo Civil discorrendo sobre do juízo arbitral. Desde 1996, no entanto, a Lei n. 9.307 vem regulando tal instituto, que tem sua notabilidade ao contribuir para o descongestionamento do Poder Judiciário.
A Lei Maior traz em seu em seu artigo 5º, XXXV, o mandamento acerca da inafastabilidade do Poder Judiciário para solucionar litígios, em regra compete, unicamente, ao Estado, por meio do Poder Judiciário, resolver e julgar conflitos. Porém Marcelo Fernandes Leal em seu artigo públicado no sítio eletrônico Artigonal, diz que a Constituição Federal permite a existência de meios alternativos de solução de controvérsias, impedindo, apenas, que seja atribuído o poder jurisdicional a tribunais criados em caráter temporário, de cunho excepcional, com o objetivo de julgar casos determinados, carecendo, desta forma, de legalidade, legitimidade, ferindo a imparcialidade do juiz, do direito a defesa e ao contraditório e ao devido processo legal. O arbitramento ocasiona-se também com o embasamento do princípio do alvedrio de contratar e o da dissolução pacifica dos conflitos, podendo as partes acordar previamente com um terceiro no intuito de resolver possíveis conflitos.
A liberdade das partes se estende desde a escolha do árbitro até mesmo, sem qualquer falha de ilegalidade ou contrariedade aos princípios do sistema jurídico brasileiro, a escolha, livremente, das regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
Os árbitros, nos termos da Lei número 9.307/96, tendo em vista a livre escolha dos litigantes, podem ser escolhidos entre quaisquer cidadãos. Porém, estão impedidas de exercer essa função as pessoas que tenham pendências processuais com alguma das partes, aplicando-se, portanto, os mesmo deveres e responsabilidades preceituadas aos juízes conforme previsto no CPC.
O julgamento arbitral conta com os mesmos princípios jurisdicionais, de igualdade das partes, contraditório, livre convencimento etc. Com a diferença que o árbitro poderá agir por ofício a qualquer momento uma vez que sinta a necessidade de produção de provas ou ainda que precise esclarecer algo do contrato, ficando a ele vedadas apenas as medidas cautelares coercitivas.
É correto afirmar que apenas as partes litigantes são alcançadas pela autoridade da coisa julgada, mas sua eficácia pode eventualmente alcançar terceiros, que não integram a relação processual. Pela teoria alemã dos efeitos reflexos da coisa julgada, são as partes atingidas “diretamente” pela coisa julgada, mas terceiros podem sofrer “indiretamente” tais efeitos. Os primeiros queridos e previstos pelos litigantes; os últimos, não queridos, nem previstos, mas inevitáveis. (FURTADO apud LEAL, 2009).
O Superior Tribunal Federal, segundo articula Lemes (2004) reconheceu que quando as partes fornecem os elementos para dar início à arbitragem, havendo resistência da outra parte e diante de cláusula compromissória que elege uma instituição arbitral para administrar o procedimento, não há a necessidade de acorrer ao Judiciário para institui-la, pois isso só seria necessário se a cláusula arbitral nada dispusesse a respeito (cláusula arbitra vazia). Lemes (2004) ainda expõe que os Tribunais de Justiça de São Paulo e de Brasília exararam idêntico entendimento, bem como diversos precedentes de primeira instância, pois os juízes, ao depararem com a alegação da existência de cláusula compromissória, consideram-se impedidos para analisar a demanda, remetendo as partes à arbitragem. Todavia, ainda que esporadicamente, referido entendimento encontra resistência, pois alguns juízes aplicam equivocadamente o conceito da lei revogada e negam eficácia à cláusula compromissória, declarando-se competentes para apreciar a matéria. Mas, seguramente, quando estas questões chegarem às instâncias superiores serão revistas.
REFERÊNCIAS
LEAL, Marcelo Fernandes. Breves Comentários à Lei de Arbitragem Brasileira. Artigonal. 09 julho 2005. Disponível em <http://www.artigonal.com/
